Descanso Semanal Remunerado aos Domingos (Mulheres)

Escala de revezamento quinzenal prevista na CLT (Art. 386) fere o princípio da isonomia, decide 8ª Turma do TST!

há 5 anos

A Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho julgou improcedente a reclamação trabalhista ajuizada por um Sindicato de Florianópolis/SC, que pretendia que as empregadas de uma Rede de Supermercados tivessem uma folga aos domingos a cada duas semanas, como prevê o artigo 386 da CLT. Para o colegiado, a norma, inserida no capítulo da proteção do trabalho da mulher, vai de encontro ao princípio da isonomia, previsto no artigo 5º da Constituição da República.

Consoante dispositivos Constitucionais todos são iguais perante a lei (Art. 5º, caput), assegurando-se a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações (Art. 5º, I) nos termos da própria Carta Magna, que prevê explicitamente a proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos nos termos da lei (Art. 7º, XX).

Nesse contexto, prevê o Art. 386 da CLT que “Havendo trabalho aos domingos, será organizada uma escala de revezamento quinzenal, que favoreça o repouso dominical”. Esse artigo está inserido no Capítulo III do Texto Consolidado, que trata da Proteção do Trabalho da Mulher, não havendo outra regra semelhante que discipline a matéria na referida norma.

A controvérsia sobre o tema refere-se a previsão legal estabelecida no Art. 6º, parágrafo único da Lei 10.101/2000, que informa que o repouso semanal remunerado deverá coincidir, pelo menos uma vez, no período máximo de três semanas, com o domingo.

Assim, considerando que a Constituição Federal apenas assegurou o descanso semanal remunerado preferencialmente aos domingos, mas não estipulou a obrigatoriedade, houve dúvidas sobre a norma a ser aplicada: Art. 386 da CLT ou Art. 6º, parágrafo único da Lei 10.101?

Para o Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, o Art. 386 da CLT, por estar inserido no mesmo capítulo do Art. 384, que teve sua Constitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, não viola à Constituição: “reconhecida a constitucionalidade do artigo 384, não há a menor lógica em afirmar que o artigo 386 não é constitucional, vez que ambos tratam de garantias com enormes semelhanças entre si”, escreveu o relator do recurso no TRT-12.

Porém, a relatora do Recurso de Revista, Ministra Dora Maria da Costa, entendeu que a aplicação do Art. 386 da CLT acarreta ofensa ao princípio constitucional da isonomia. “Não obstante homens e mulheres se diferenciarem em alguns pontos, especialmente no concernente ao aspecto fisiológico, esse diferencial não dá amparo ao gozo de mais folgas no dia de domingo às mulheres do que aos homens, já que o gozo da folga semanal em outro dia da semana não resulta em desgaste físico maior”, afirmou a Ministra.

Na decisão, que foi unânime, a Oitava Turma entendeu, ainda, que a Constituição estabelece a proteção às mulheres mediante incentivos específicos, razão pela qual devem ser repelidas regras que resultem em desestímulo ao trabalho da mulher.

Em nosso entender, a aplicação do Art. 386 da CLT somente às mulheres fere o princípio da isonomia estabelecido na Carta Maior e não protege o mercado de trabalho da mulher, pelo contrário, cria barreiras na contratação das trabalhadoras com tais normas.

Por outro lado, a exclusão da aplicação da referida norma (descanso aos domingos quinzenalmente) não atende aos valores sociais do trabalho, um dos fundamentos da República, nem mesmo à dignidade do trabalhador, afetando diretamente a convivência deste com sua família e comunidade, dificultando o relacionamento e promovendo o isolamento, não contribuindo, dessa forma, para o equilíbrio na formação de uma sociedade livre, justa e igualitária que buscamos.

A alternativa que entendemos viável é aplicação do Art. 386 da CLT a todos os trabalhadores, independente do gênero, sob pena de retrocesso social.

Para finalizar transcrevemos a ementa desse julgado:

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA. APLICABILIDADE DO ART. 386 DA CLT. O agravo de instrumento merece provimento, com consequente processamento do recurso de revista, haja vista que a reclamada logrou demonstrar a configuração de possível ofensa ao art. 5º, I, da CF. Agravo de instrumento conhecido e provido. B) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA. APLICABILIDADE DO ART. 386 DA CLT. 1. No Capítulo III, no qual dispõe sobre a proteção do trabalho da mulher, o art. 386 da CLT estabelece que, “havendo trabalho aos domingos, será organizada uma escala de revezamento quinzenal, que favoreça o repouso dominical”. 2. Por sua vez, a Constituição Federal veda a discriminação em razão do sexo, consoante os termos do inciso I do art. 5º, segundo o qual “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição”. 3. Se não bastasse, nos termos do art. 7º, XV, da CF, o repouso semanal remunerado deve ser concedido preferencialmente aos domingos, e o art. 6º, parágrafo único, da Lei nº 10.101/00 determina que “o repouso semanal remunerado deverá coincidir, pelo menos uma vez no período máximo de três semanas, com o domingo,respeitadas as demais normas de proteção ao trabalho e outras a serem estipuladas em negociação coletiva”. 4. Como se observa, a Constituição Federal, além de consignar que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, não determina que o repouso semanal remunerado ocorra sempre no dia de domingo, sendo certo haver disposição legal de que o repouso semanal remunerado deverá coincidir, pelo menos uma vez no período máximo de três semanas, com o referido dia. 5. Dentro desse contexto, se as empregadas substituídas tinham assegurada a folga semanal, nos moldes do art. 6º, parágrafo único, da Lei nº 10.101/00, têm-se por compensados os demais domingos trabalhados, não havendo falar em condenação ao pagamento do descanso dominical, na forma deferida pelo Tribunal a quo, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da isonomia, mormente porque, não obstante homens e mulheres diferenciarem-se em alguns pontos, especialmente no concernente ao aspecto fisiológico, esse diferencial não dá amparo ao gozo de mais folgas no dia de domingo às mulheres do que aos homens, já que o gozo da folga semanal em outro dia da semana não resulta em desgaste físico maior. 6. Ademais, o art. 7º, XX, da CF estabelece a proteção do trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, razão pela qual se repelem regras que resultem em desestímulo ao trabalho da mulher, de modo que, com fulcro no referido dispositivo consitucional, tem-se pela aplicabilidade do comando do art. 6º, parágrafo único, da Lei nº 10.101/00 a todos os trabalhadores, sem distinção de sexo. Recurso de revista conhecido e provido.